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二建《建筑》備考：關于索賠的重要考點和經典例題

索賠，是指在建筑工程施工合同履行過程中，無過錯的一方要求存在過錯的一方承擔所造成的實際損失的情況。由于工程索賠是雙向的，合同的任何一方均可以有權利向對方提出索賠。

索賠通常分為費用索賠和工期索賠兩種。但是由于工程范圍的變更、文件的缺陷或技術錯誤、業主未能提供現場所引起的索賠，承包人可以索賠利潤。

1.索賠成立的前提條件

索賠的成立，應該同時具備以下3個前提條件：

(1)事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失;

(2)造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任;

(3)承包人按合同規定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

2.施工費用索賠

(1)人工費

(2)設備費：固定資產折舊費(購買設備)、租賃費(租賃設備)

(3)材料費。

(4)管理費

(5)利潤。一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術性錯誤、業主未能提供現場等引起的索賠，承包商可以列入利潤。但對于工程暫停的索賠，由于利潤通常是包括在每項實施工程內容的價格之內的，而延長工期并未影響削減某些項目的實施，也未導致利潤減少。所以，一般監理工程師很難同意在工程暫停的費用索賠中加進利潤損失。

(6)遲延付款利息。發包人未按約定時間進行付款的，應按銀行同期貸款利率支付遲延付款的利息。

3.不可抗力的索賠

不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加(或)工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：

① 永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔。

② 承包人和施工設備的損壞由承包人承擔。

③ 發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產損失。

④ 因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔。

⑤ 因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔。

⑥ 承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。

不可抗力發生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。

記憶方法：誰的人和物，誰承擔責任。

【例題·案例節選】

背景資料

沿海地區某群體住宅工程，包含整體地下室，8棟住宅樓，1棟物業配套樓以及小區公共區域園林綠化等，業態豐富，體量較大，工期暫定3.5年。

建設單位確定施工單位A中標，并參照《建筑工程施工合同(示范文本)》(GF--)與A單位簽訂施工承包合同。施工合同中允許總承包單位自行合法分包。A單位將物業配套樓整體分包給B單位。公共區園林綠化分包給C單位(該單位未在施工現場設立項目管理機構，委托勞務隊伍進行施工)，自行施工的8棟住宅樓的主體結構工程勞務(含鋼筋、混凝土、主材與模板等周轉材料)分包給D單位。上述單位均具備相應施工資質。地方建設行政主管部門在例行檢查時，提出不符合《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定査處管理辦法》(建市()118號)相關規定要求整改。

在施工過程中,當地遭遇罕見強臺風,導致項目發生如下情況:

①整體中斷施工24天;

②施工大量窩工,發生窩工費用88.4萬元;

③工程清理及修復發生費用30.7萬元;

④為提高后續抗臺風能力,部分設計進行變更,經估算涉及費用22.5萬元。該變更不影響總工期。

A單位針對上述情況均按合規程序向建設單位提岀索賠。建設單位認為上述事項全部由罕見強臺風導致,非建設單位過錯,應屬于同模式下施工單位應承擔的風險,均不予同意。

【問題】

1.根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》(建市()118號)上述分包行為中哪些屬于違法行為?并說明相應理由。

2.針對A單位提出的四項索賠，分別判斷是否成立。

【參考答案】

1.違法行為之一：A單位將物業配套樓整體分包給B單位。

理由：物業配套樓包括主體結構施工，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分給其他單位的(鋼結構工程除外)，屬于違法分包行為。

違法行為之二：C單位未在施工現場設立項目管理機構。

理由：施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的，屬于轉包行為。

違法行為之三：A單位將自行施工的8棟樓主體結構工程勞務(包含鋼筋、混凝土主材與模架等周轉材料)分包給D單位。

理由：勞務單位除計取勞務作業費以外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的，屬于違法分包行為。

2.事件一：24天工期索賠成立。

理由：不可抗力造成的工期延誤應該由建設單位承擔。

事件二：窩工費用索賠不成立。

理由：不可抗力造成的人員窩工，各自承擔。

事件三：費用索賠成立。

理由：不可抗力造成的工程損失及修復費用由建設單位承擔。

事件四：費用索賠成立。

理由：設計變更造成的費用增加由建設單位承擔。

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